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Thursday, October 05, 2006

introducción a mi tesis

Después de varios años de investigación, idas y venidas, salió a la luz académica mi tesis de licenciatura. El título: Bases para una perspectiva intermedia en la interpretación del Derecho. Mi asesor: el Magistrado Carlos E. Arenas Bátiz, de la Cuarta Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Nuevo León.
El tema lo sugirió el Dr. Salvador Cárdenas, en una conversación en la Ciudad de México.
La presenté en mi alma mater, la Facultad Libre de Derecho de Monterrey (FLDM).
No tiene dedicatoria, pues la puse personalmente a mano a cada una de las copias. Suma 185 páginas, incluyendo el índice y la bibliografía.
¿Y de qué trata? Un profesor me preguntó: - ¿perspectiva intermedia entre qué y qué? - Existen dos grandes escuelas sobre el modo de entender el Derecho: el iuspositivismo y el iusnaturalismo. La idea es tratar de perfilar un modo de entender el Derecho que no pierda el sentido humano. Esto tiene implicaciones sobre el modo de entender la justicia también. Por lo que se proponen las bases para describir una tendencia del Derecho que surge ante la crisis del Estado moderno y la incapacidad estatal de abarcar la realidad entera a través del instrumento legal.
¿El mérito? una mención por tesis sobresaliente.
Pero lo mejor es dejar que hable por sí misma: a continuación, la introducción a mi tesis.

Es el Derecho solamente un conjunto de normas? ¿Puede encontrarse el Derecho fuera de los códigos o leyes estatales? ¿Cuál es el rasero, la medida de la justicia? ¿Qué es lo justo? ¿Qué criterios tiene el juez para resolver un conflicto «en justicia»? ¿Existen ocasiones en que resuelva «sin justicia»? ¿Lo legal es lo justo? ¿Qué puede hacer el juez cuando no está previsto en el texto legal el caso que debe juzgar? ¿Puede acudir a los principios generales del Derecho? ¿Existen estos «fuera» de la ley? ¿Qué criterio se utiliza para establecer que una serie de derechos merecen el calificativo de «humanos»? ¿Puede el juez cambiar el sentido de una ley obedeciendo a los «principios generales del Derecho? ¿Qué pasa si el Estado es incapaz de legislar y administrar justicia en todos los casos? ¿Puede «hacerse justicia» fuera del dominio estatal? ¿Qué función es más propia de un juez: aplicar la ley o resolver «en justicia»?

Ninguna de estas preguntas es nueva y todas estas preguntas nos llevan a distintas respuestas. Pretender resolverlas objetivamente ha sido tarea de los grandes juristas a lo largo de la historia y sin embargo podemos seguir formulándolas. ¿Es que acaso, no puede darse una respuesta definitiva? ¿Puede un jurista ejercer sus funciones tranquilamente sin dar respuesta a estas preguntas? ¿Puede darse el lujo de estudiar y resolver un asunto, sin saber con certeza si el punto al que llega es justo? ¿Puede hacerse Derecho sin contar con la justicia? ¿Puede llevarse una vida práctica ajena a estas preguntas? ¿Existe una vida jurídica práctica «real» disociada de una vida jurídica teórica irreal? ¿Puede darse la práctica sin teoría? ¿Es el Derecho una ciencia práctica o teórica; o es teoría y práctica? ¿Cuál pesa más en la vida diaria y en la vida de las naciones? ¿Es la justicia un mero ideal romántico? ¿De qué depende que no lo sea? ¿Utopía?

En el plano personal, estas preguntas nos han inquietado a lo largo de nuestros cortos estudios. Y al final de éstos, siguen latentes. A lo largo de los estudios se nos insistió en la importancia de no solamente memorizar los conceptos, sino entenderlos; de no conformarnos con lo que dice la ley, sino cuestionarla para adquirir criterio jurídico. No bastaba por tanto aprender leyes sino encontrar su sentido. Y sin embargo recuerdo las respuestas de algunos estudiantes al preguntarles ¿qué es el Derecho? o ¿qué piensas de los principios generales del Derecho?: “Son cosas filosóficas.” “Para qué te preguntas esas cosas”. “Lo importante es la práctica”. Efectivamente, lo importante es la práctica, pero cabría cuestionar qué tipo de práctica. ¿La de quien realiza su tarea sin cuestionarse qué es lo que hace ni por qué lo hace? ¿será este tipo de labor la propia de un jurista con una formación crítica? “Para ser prácticos hay que ser teóricos” nos dijo alguna vez un profesor. Y esto nos lleva a otra cuestión: el por qué de esas respuestas. Son respuestas de estudiantes que terminaron sus primeros estudios de Derecho. Que sin duda recibieron las bases para desenvolverse profesionalmente en el medio. Aún así, no deja de llamarnos la atención lo que nos platican Alejandro Nieto en el Derecho y el Revés y el profesor Michel Villey en su obra de Filosofía del Derecho, sobre los juristas que después de una larga vida de práctica profesional, tienen la inquietud y se dedican a escribir y reflexionar sobre la filosofía del Derecho: una reflexión sobre su vida práctica. Un detenerse para pensar en lo que han hecho, para sacar conclusiones, para dar consejo. ¿no suena a intento de rectificación? ¿sería distinto si la reflexión «filosófica» de su labor la hicieran al inicio de su carrera, o a lo largo de ésta?

No nos conformamos con que el Derecho sea solamente el proveniente de la ley. Aunque ésta sea la base de una larga tendencia jurídica que llega hasta nuestros días. El positivismo jurídico es una tendencia del Derecho que privilegia a la ley y la concibe con rigor científico. Sin embargo –la historia lo demuestra- el hombre se ha visto muchas veces en peligro ante las arbitrariedades del poder, al identificarse lo legal con lo jurídico. Pues muchas veces lo legal ha pasado por encima de la dignidad humana. Por otra parte el Estado moderno ha sido incapaz de prever la realidad en su conjunto mediante el instrumento legal, dando lugar a lagunas o vacíos legales. O bien, a leyes que no tienen nada que ver con la realidad que legislan. Parecería por otra parte que el Estado monopoliza la justicia y la ley, mediante actos de voluntad –voluntad legal- y deja de lado la resolución de los problemas. Por un lado, crea leyes pero los intérpretes quedan atados de manos al decidir de acuerdo a los métodos que la misma ley –el mismo Estado- prevé.
El positivismo jurídico tiene su origen a partir del positivismo filosófico, es decir alrededor de los siglos XVIII y XIX. El fenómeno codificador –la elaboración de los Códigos- inicia con Napoleón en 1804, con la idea de lograr el máximo control político a través del Estado y de su instrumento, la ley. Por lo que es claro que la exaltación de la ley tiene un origen mucho más político que jurídico. Y, de este modo, encuentran explicación las insuficiencias, incoherencias, abusos, vacíos y contradicciones legales.

La búsqueda de una justicia pronta y expedita, nos lleva a buscar otros medios distintos al Estado para resolver los conflictos, nos lleva a replantear el papel del intérprete del Derecho. El juez había quedado relegado ante la exaltación de la ley. La nueva tendencia consistió en ‘despolitizarlo’, abrir de algún modo su marco de acción interpretativa de modo que pudiera aportar nuevas soluciones a las contradicciones del positivismo jurídico. Surge así la posibilidad de la interpretación por principios. La ley prevé que se pueda recurrir a los Principios Generales del Derecho, pero ¿en qué consisten? ¿Qué funciones tienen? y ¿cuál es su alcance? En el fondo la idea que los sostiene es una apelación a la razón. Razón versus Voluntad. Razón contra Imperio. Criterios generales con los que el intérprete pueda colmar los vacíos legales. Como señala Esser «puntos de vista discrecionales de la estimación jurisprudencial, base autorizada y legal de la argumentación». De modo que el intérprete pueda aplicar en su sentido original la iuris prudentia, la búsqueda prudencial del Derecho para resolver los conflictos sociales, esto es, la equidad, la justicia aplicada al caso concreto.

A la par que el positivismo jurídico se desarrollaba, crecía también a su lado la escuela iusnaturalista. Entender el iusnaturalismo es una tarea compleja pues el término es bastante ambiguo y se puede hablar de muchos iusnaturalismos, según la época histórica. Sin embargo, el sentido originario del Derecho natural, puede aportar alguna solución a la «humanización» del Derecho. Haciendo un recorrido histórico con afán de entender qué es el Derecho natural, se pueden tomar sus elementos esenciales y tratar de hacer una amalgama, empatar los criterios iusnaturalistas con la tendencia de la interpretación por principios, sin descartar elementos del iuspositivismo como la seguridad jurídica. Tal vez sea obsoleto hablar de Derecho natural hoy, lo que no puede ser nunca obsoleto, es defender la dignidad de la persona, por encima de cualquier arbitrariedad.

¿Encontrar el justo medio? Ha sido tarea de toda la vida. No lo hemos encontrado, pero pensamos que puede haber un avance a través de la consideración del pluralismo jurídico (justicia-no-estatal), el criterio prudencial en la interpretación jurídica, y el rescate de la filosofía del Derecho que tenga en cuenta que la fuente de lo jurídico es el ser humano, la persona. Y por tanto, para tener mejores jueces, mejores intérpretes, hace falta invertir esfuerzos en la formación de los juristas. Una formación que invite a la reflexión, especialmente a la reflexión sobre el Derecho.

Queda así expuesto el propósito de la presente tesis. Podría parecer una serie de ideas inconexas, aunque nuestro propósito ha sido buscar entre las aparentes inconexiones y contradicciones una conexión. Conexión entre teoría y práctica, tal vez con el enfoque idealista de la justicia posible y con una apuesta por la reflexión filosófica a pesar de las tendencias prácticas en el ámbito jurídico.

Cabe decir también que quedan en el camino muchos temas para posteriores investigaciones. Por hacer mención de algunos: profundización en el tema de la interpretación jurídica; los criterios interpretativos de algún autor; la relación Derecho-lenguaje; la seguridad jurídica; los medios ‘periféricos’ de administración de justicia; el concepto de Derecho; la idea de justicia; la presencia del Derecho romano en las instituciones jurídicas actuales; etc.

Nos queda solamente animar a los compañeros a adentrarse en el campo de la reflexión iusfilosófica, en el que hay demasiadas cosas que aprender. Esperamos que esta tesis sirva de escalón para que se aventuren en los grandes temas del Derecho sin tener la sensación de que pierden el tiempo.


Chihuahua, Chih. 9 de junio de 2006.

Agradezco a Andrés O. su asesoría y cooperación para escribir este post.

6 comments:

Anonymous said...

No creo que el punto donde se junta lo justo y las leyes sea utópico, pero sí es difícil de encontrar. Habrá que ser inteligente y prudente para llegar a él! La introduccion de tu tesis me puso a funcionar el cerebro.

- MVL

manolo said...

Absolutamente creído

Anonymous said...

Interesante.

¿Luego me la pasas completa?

manolo said...

yo también quiero la versión electrónica

jose antonio said...

Dí no a la piratería

Jack Sparrow, Cap'n said...

Pertinente, sugerente, inteligente, y hasta poético.

Un enorme: ¡salud!